명의신탁한 부동산, 실제 소유자 허락 없이 수탁자가 마음대로 처분해도 횡령죄로 처벌할 수 없다

김정범 법무법인 민우 변호사 / 한양대 법학전문대학원 겸임교수

명의를 빌려달라는 부탁을 받고 자신의 이름으로 등기를 마친 아파트 등의 부동산을 실제 주인의 허락 없이 팔거나 돈을 빌리면서 근저당권을 설정하면 횡령죄로 처벌받을까요? 아래 두 사례를 통해 최근 대법원이 어떤 판결을 내렸는지 살펴보도록 하겠습니다.

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① 피해자 A가 서산시에 있는 땅을 그 소유자인 매도인 B로부터 매수한 후 피해자 A와 피고인 C 사이에 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인 B로부터 바로 명의수탁자인 피고인 C에게 중간생략의 소유권이전등기를 마쳤다. 그런데 C는 실제 소유자인 A의 동의를 얻지 않고 위 땅에 근저당권을 설정하였다. 이에 A가 C를 상대로 횡령죄로 형사고소 하였고, 검사가 수사한 다음 기소하였다.

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② A는 아파트 매매 없이 명의만 빌려 달라는 B의 부탁에 따라 2013년 12월 B 소유의 아파트를 자신의 명의로 소유권 이전 등기를 해줬다. 그런데 A는 실제 소유자인 B의 동의를 얻지 않고 2015년 8월 개인 빚을 갚기 위해 이 아파트를 제3자에게 1억7000만원에 매도한 뒤 소유권 이전 등기도 해주었다. 이에 B가 A를 횡령죄로 고소해 재판에 넘겨졌다.

소유관계를 공시하도록 되어 있는 재산에 대하여 소유자 명의를 실제 소유자가 아닌 다른 사람 이름으로 해놓는 것을 명의신탁이라 한다.

실제 소유자를 신탁자, 명의만 빌려준 등기부상의 소유자를 수탁자라 한다. 부동산의 명의신탁은, 신탁자와 수탁자 사이에 명의(이름)만 빌려주기로 합의한 다음 해당 부동산에 관하여 소유권 등기를 실제 소유자가 아닌 수탁자 이름으로 등기한 경우를 말한다.

명의신탁에 대한 기본적인 법률관계를 살펴보면 명의신탁이 된 재산의 소유관계는 신탁자와 수탁자 사이의 내부관계에서는 소유권이 그대로 신탁자에게 있지만, 밖으로 드러난 대외관계 또는 제3자에 대한 관계에서는 소유권이 수탁자에게 이전·귀속된다. 그러므로 수탁자가 신탁자의 승낙 없이 신탁재산을 처분해도 제3취득자는 선의·악의를 불문하고 적법하게 소유권을 취득한다. 이러한 경우 실제 소유자인 신탁자는 수탁자를 상대로 부당이득반환이나 손해배상청구, 또는 횡령죄로 형사고소를 하게 된다.

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그동안 우리 대법원 판례는 수탁자가 신탁자의 재산을 자신의 이름으로 보관하는 것이라면서 횡령죄를 인정해 수탁자를 처벌해 왔다.

그러다가 사례①과 같은 중간생략등기형 명의신탁에 대하여는 2016년 대법원 전원합의체 판결을 통하여, 사례②와 같은 양자 간 명의신탁에 대하여는 2021년 대법원 전원합의체 판결을 통하여 모두 무죄를 선고하였다.

즉 『횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위해서는 그 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁신임관계가 존재하여야 한다(대법원 2005. 9. 9. 선고 2003도4828 판결, 대법원 2010. 6. 24. 선고 2009도9242 판결 등 참조).

이러한 위탁신임관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나(대법원 2006. 1. 12. 선고 2005도7610 판결 등 참조), 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 그 위탁신임관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다.

그런데 부동산을 매수한 명의신탁자가 자신의 명의로 소유권이전등기를 하지 아니하고 명의수탁자와 맺은 명의신탁약정에 따라 매도인으로부터 바로 명의수탁자에게 중간생략의 소유권이전등기를 마친 경우, 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제2항 본문에 의하여 명의수탁자 명의의 소유권이전등기는 무효이고, 신탁부동산의 소유권은 매도인이 그대로 보유하게 된다.

따라서 명의신탁자로서는 매도인에 대한 소유권이전등기청구권을 가질 뿐 신탁부동산의 소유권을 가지지 아니하고, 명의수탁자 역시 명의신탁자에 대하여 직접 신탁부동산의 소유권을 이전할 의무를 부담하지는 아니한다. 그러므로 신탁부동산의 소유자도 아닌 명의신탁자에 대한 관계에서 명의수탁자가 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수는 없다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결)』는 이유를 들어 무죄취지로 파기환송하였다.

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사례②와 같은 부동산실명법에 위반한 양자 간 명의신탁의 경우에도 명의신탁자와 명의수탁자의 위탁관계를 형법상 보호할 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수는 없으므로, 대법원 2014도6992 전원합의체 판결의 법리에 따라 명의수탁자인 피고인은 명의신탁자인 피해자에 대하여 횡령죄에서 말하는 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수 없다면서 횡령죄 부분에 대한 무죄를 선고하였다(대법원 2021. 2. 18. 선고 2016도18761 전원합의체 판결).

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결국 사례①의 경우 항소심에서는 징역 10월에 집행유예 2년의 유죄를, 사례②의 경우 항소심에서는 횡령죄(사기죄와 병합됨)를 인정해 징역 2년을 선고하였으나 대법원에서는 두 사례 모두 횡령죄 부분에 대한 무죄를 선고한 것이다. 이제 명의신탁된 부동산을 수탁자가 처분해도 횡령죄로 처벌받지 않기 때문에 모든 위험은 실제 소유자인 명의신탁자가 부담하면서 명의신탁 여부를 결정해야 함을 유의해야 한다.

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[출처] 명의신탁한 부동산, 실제 소유자 허락 없이 수탁자가 마음대로 처분해도 횡령죄로 처벌할 수 없다|작성자 한양대동문회보