분묘기지권을 시효취득했다고 하더라도 토지 소유자가 토지 사용료(지료)를 청구하면 그때부터 임대료 상당의 돈을 내야 한다.

김정범 법무법인 민우 변호사/한양대 법학전문대학원 겸임교수

70년이 넘도록 할아버지와 아버지의 묘를 한 자리에 모셔왔는데, 갑자기 땅 주인이 나타나 토지 사용료를 내라고 합니다. 이런 경우 대법원은 어떤 판결을 내렸을까요?

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◆서울 근교 임야에는 1940년 사망한 A(피고)의 조부와 1961년 사망한 A 부친의 분묘 2기가 설치되어 있고, A는 현재까지 위 분묘를 수호·관리하고 있다. 토지소유자인 B(원고)는 2014년 이 사건 임야의 일부 지분을 경매로 취득한 다음, 2016년경 A가 분묘기지에 대한 소유권 취득일 이후의 지료를 내야 한다면서 A를 상대로 지료반환청구 소송을 제기하였다.

B의 A에 대한 위 지료청구는 타당한 것일까? 먼저 1심(서울중앙지방법원)은 분묘기지권을 시효취득하는 경우 지료를 지급할 필요가 없다면서 B의 청구를 기각했고, 항소심 재판부는 분묘기지권을 시효취득하는 경우에 적어도 토지 소유자가 지료 지급을 청구한 때부터(위 사례에서 2016년 경)는 지료를 지급할 의무가 있다면서 B의 청구 중 일부를 받아들였다. 이에 대하여 피고 A가 상고를 제기하였다.

먼저 분묘기지권(墳墓基地權)은 타인의 토지 위에 있는 분묘의 기지(基地)에 대하여 인정되는 지상권에 유사한 일종의 물권을 말한다. 분묘기지권은 ①토지 소유자의 승낙을 얻어 분묘를 설치한 경우, ②토지 소유자의 승낙을 받지 않았더라도 분묘를 설치하고 20년 동안 평온·공연하게 점유함으로써 시효로 인하여 취득한 경우, ③자기 소유의 토지에 분묘를 설치한 자가 분묘에 관해서는 별도의 특약이 없이 토지만을 타인에게 처분한 경우에 성립한다.

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​분묘기지권의 범위는 그 분묘의 기지뿐 아니라 분묘의 설치 목적인 분묘의 수호 및 제사에 필요한 범위 안에서 분묘기지 주변의 공지(空地)를 포함한 지역에까지 미치는 것으로 본다(대법원 1986. 3. 25. 선고 85다카2496 판결).

그 존속기간은 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 있으면 그에 따르고, 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권이 존속한다고 해석한다(대법원 1982. 1. 26. 선고 81다1220 판결). 분묘기지권이 성립하는 경우에는 그 분묘를 마음대로 이장(移葬)할 수 없으므로 임야 등을 경매 등으로 매수할 경우 분묘의 존재여부를 주의 깊게 살펴야 한다.

분묘기지권이 성립하는 경우 분묘가 점유한 부분에 대한 토지 사용료(지료)는 어떨까? 당사자의 약정으로 사용료를 정하거나, 사용료를 내지 않기로 정하는 경우에는 그에 따르면 된다.

시효로 분묘기지권을 취득하거나 토지 사용료에 대한 언급 없이 분묘기지권을 취득한 경우에는 ①분묘기지권자의 지료 지급의무가 분묘기지권이 성립함과 동시에 발생한다는 취지의 대법원 판결(1992. 6. 26. 선고 92다13936)과 ②분묘기지권자가 지료를 지급할 필요가 없다는 취지로 판단한 대법원 판결(1995. 2. 28. 선고 94다37912)이 대립하고 있었다.

그러다가 최근 대법원이 전원합의체 판결을 통해서 토지 소유자가 지료를 청구한 때부터 분묘기지권자가 사용료를 내야 한다고 판결하였다. 즉, 타인의 토지에 분묘를 설치한 다음 20년간 평온·공연하게 분묘기지를 점유하여 분묘기지권을 시효취득하였더라도, 토지 소유자가 분묘기지에 관한 지료를 청구하면 그 청구한 날부터의 지료를 지급해야 한다면서 위 사례에 의할 경우 A의 상고를 기각하였다(대법원 2021. 4. 29. 선고 2017다228007 전원합의체 판결).

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대법원은 ①당사자 사이의 약정에 의하지 않고 민법 규정이나 관습법에 의하여 법정지상권이 성립한 경우, 자기 토지에 분묘를 설치한 후 토지를 양도하여 분묘기지권을 취득한 경우, 통행지역권을 시효로 취득한 경우, 모두 토지 소유자에게 대가를 지급해야 하고, ②취득시효형 분묘기지권은 분묘기지권자의 이익을 위해 토지 소유권의 행사를 제약하고, 분묘기지권은 분묘 수호와 봉제사를 계속하는 한 소멸하지 않으므로 토지 소유자의 소유권 행사가 사실상 영구적으로 제한될 수 있으며, ③관습법상 분묘기지권을 인정하는 취지는 분묘 수호와 봉제사를 위해 필요한 범위에서 타인의 토지를 사용하도록 하려는 것일 뿐, 분묘 소유자와 토지 소유자 중 어느 한 편의 이익만을 보호하려는 데 있는 것이 아니고, ④따라서 토지 소유자로 하여금 일정한 범위에서 토지 사용의 대가를 지급받을 수 있도록 함으로써 당사자의 이해관계를 합리적으로 조정할 필요가 있다는 것이다.

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개인적으로는 관습상의 분묘기지권은 조상의 묘를 계속해서 설치할 수 있다는 것일 뿐 지료의 지급면제까지 포함한다고 해석하기는 어렵고, 토지 소유자는 자신의 토지에 다른 사람의 관습상 분묘기지권이 성립됨으로써 토지 사용에 큰 제한을 받게 되는데 거기에 지료면제까지 인정된다면 지나치게 가혹하며, 과거 다른 사람의 임야를 무상으로 이용하는 것이 자유로웠던 시기와는 다르게 지금은 임야의 사용대가도 엄격하게 지급하고 있는 것이 현실이고, 관습상 법정지상권에서 지급하는 지료는 임료상당액에 해당하는 부당이득 반환의무로 그 성립시기가 부당하게 이득을 취득함으로써 곧바로 성립하는 것이므로 분묘기지권의 경우에도 타인의 토지를 사용한 시점 또는 토지소유권을 취득한 시점부터 당연히 발생한다고 생각한다. 그러나 대법원 전원합의체 판결에 의할 경우 관습상 분묘기지권의 지료는 토지소유자가 지료를 청구할 때부터 발생하는 것이므로 위 사례의 경우 A의 상고는 받아들이기 어렵다.

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